四、消极法治的实践之维 自确立依法治国的基本理念之后，依法治国、建设社会主义法治国家作为一项改革事业被正式提上党和国家的工作日程。
师法前贤，我在这里也可以依照冯先生的做法，重建道统的可能性，虽然是我的一部书中的一部分，但是它更代表了我的思想的基本取向，更重要的是，它表明了我自己努力建构的法哲学思想系统。新之为新乃在于论说之新，则是强调当今中国人面临现代化的历史性境遇，进入所谓全球化结构之中，必须创发不同于经学，特别是不同于理学的新的知识或学术体系即法学思想系统，为一个现代的人类秩序奠基，并开辟出一个中国历史上所不曾有过的法学新时代。
新道统论法哲学作为一种法哲学的理论形态，它产生于中国现代学术的知识脉络，同时它也是有自己的理论追求的。这一解释分为两个层面，第一个层面是认为中国文化乃是奠基于道论思维的文化，中国文化绵延久长，无非因为道论思维的延展，这是中国文化连续性的一面，第二个层面是认为中国文化在长程历史的进展中表现为不同的形式，依次为百家学、经学、理学乃至今天的法学。我先讲第一点，黑暗直觉、知识屈辱与中国的可能未来。当然，中国知识人的这一蜕变至今还没有完成。这四个问题中最基础的自然是关于道的观念，因为它关乎中国文化的根本，强调的是人类在给定的历史境遇中开拓自己的生存空间，并不存在人们必须加以模仿或分有的所谓超验的绝对的理念之类，哲学家金岳霖先生称道为中国思想的中坚概念，可说是独具慧眼，领悟到这一点，那么庶几可以说领悟到了中国文化之区别于西方文化的根本之点。
也就是说，中国的未来取决于中国文化自主性时刻的来临。但是另一方面，我们必须认识到，不论是自由主义，还是马克思主义，抑或新儒家，它们无一例外地都是从西方的概念出发，从而将中国嵌在西方思想的概念之中，用西方的概念来改造中国的历史与文化，这种西方中心论的立场虽然在短期内极大地推动了中国的现代化进程，但是作为一个渊博的文化体，中国文化如果不能从西方中心论的禁锢中走出来，那么中国文化不仅不能在世界上立足，中国文化的复兴则只能是一句空话了。社会组织不是国家机关因此不享有公权力，但是各类社会组织强调自律性、重视采用沟通和协商解决问题、掌握丰富的信息量和调整手段多样且适应力强等特点，使其能够在经济和社会发展以及自我调控中发挥重要作用，能够有效地填补政府公权力收缩后留下的空白领域，并且社会组织的内部规则也可以成为法律规范体系的重要补充。
关于阐明的规则与未阐明的规则，参见前引[3]，哈耶克书，第119-123页。但是由于受到历史和现实种种因素的影响，我国的法治建设一直处于国家主导、动力单一的发展模式之中，法治的社会基础十分薄弱，公民法治意识还有待提高。消极法治将立法的主要任务看作是对自生自发规则的吸收、确认和转化，由此私法在法律体系中的地位得以凸显，私法总体上在法律系统中占据主导地位。确立私法主导的法律体系，强调私法相较于公法的优越性，其实质不仅仅在于强调个人权利和自由的崇高性，同时还要求公民权利的积极行使。
[16]因而，进一步培养和提高公民的法律素养和法治意识自然是题中应有之义。[9]但是应该看到，福利国家以及积极法治等理念的提出乃是对西方资本主义发展过程中所出现问题的一种回应，面对思想界不断涌出的各种形式的理性—建构主义思潮和现实中缤纷复杂的经济和社会问题，西方国家精英团体认识到社会自身的那种自生自发力量终究是有限的，在必要时必须对个人自由和经济社会的自然发展施加某种限制和约束，这样才能更好地促进社会的发展和个人自由的实现，而借助国家制定的干预性和调控性的法律和政策无疑有助于实现上述目标。
[11]至此可以这样认为，个体权利自由的保障与公民积极行使权利（尤其是政治权利）、参与法治建设恰如硬币的两面，而积极公民的培育和养成恰是消极法治理念的内在要求。据此可以认为，目前我国法治模式过分侧重于积极法治路线从而产生出很多弊端，阻碍了法治建设的进一步发展。以上三点分别从规则、性质和主体构成三个方面勾画出消极法治理念的大致轮廓，对自生自发性规则、个人自由之保障和发展动力多元化的强调贯穿其中，构成其区别于积极法治的鲜明特征。其次，消极法治理念强调对公权力的防范态度，公权力的合法性不通过保障个人权利的理由去解释是说不通的、立不住的。
另一方面，以保障个人权利，限制国家权力为基础的法治反过来又为市场经济的发展与市民社会的成长保驾护航。第三，法治发展是一个漫长的历史过程，社会的而非政府的力量在背后起到了主要作用。哈耶克以此来解释人类社会中那些秩序性规则（主要是法律与道德规则）的起源，并认为这些规则的产生和演变从根本上来说都是一个自生自发的过程。促使成员行动更有效率的规则会让本群体在与其他群体的竞争过程中胜出，结果获胜群体的规则会被其他群体所采纳并取代它们原先所遵守的旧规则，前者因此具有了扩展性并逐渐占据主导地位。
[4]通过对社会秩序和规则的自生自发性进行探讨，哈耶克提出了与之相适合的法治思想：一方面，就规则层面而言，哈耶克区分了内部规则与外部规则，前者是在文化进化过程中自发形成的规则，后者则是那些只适用于特定的人或者服从于统治者目的的规则。[6]需要指出的是，亚里士多德法治概念对现代法治的正向影响并不是建立在对亚氏法治概念本质内涵正确理解的基础上，而是建基于现代人对亚氏法治概念的误读之上的。
这表现在立法机关制定的法律要符合某种由更高层次秩序所提供的、以确立个人自由为内容的高级规则，而良好的政府应该是管得最少的夜警式政府：它不能干涉社会的自然发展，更不能以实现正义、共同目标或借助改革的名义干预私人领域。在政府推进型法治的当下中国，引入消极法治的理念以克制过于极端的积极法治思维，克服法治建设中动力来源单一问题及其产生的干预私域、流于形式主义等弊端，走出一条积极法治与消极法治并重的均衡法治道路，对于促进和保障公民权利这一根本目的尤具助益。
进入专题： 消极法治 积极法治 自生自发 均衡法治 。在这里需要强调，是消极法治而非积极法治在近代以来很长历史时期内构成西方法治发展的主流样式。从法律产生的过程来看，私法相较于公法而言较少受到建构理性的影响，并且大多数私法都是由自生自发规则的转化而来的，这使得私法比公法更适合在法治社会中承担社会整合的任务。只有内部规则才构成哈耶克所谓的正当行为规则，因为这些规则从性质上来说都是否定性的或消极的，即其作用在于划出并保障个人自由行动和支配的私域，确保个人能够利用在社会高度分散的知识去实现自己的目标，因此法治的目的就是要捍卫那些使自由得以可能的秩序及其正当行为规则。与法治相结合的善治首先要求政府治理的法治化，这就要求政府尤其是基层政府必须破除人治思维、约束政府权力、激发市场自我调节和社会自我管理的机能。另一方面，随着第二次世界大战后世界格局的变化、市场经济在全球范围内的扩展和第三世界国家中民主政治改革的深入，原本不具备法治传统的国家面临着重塑自身合法性问题的挑战，这种背景下由国家和政府运用公权力推动法治转型的策略势在必行。
哈耶克与其他思想家的不同之处在于他选择从自生自发性这一角度切入解读西方法治的发展过程，这使他能够对造成消极法治与积极法治两种法治发展模式之差异背后的那些因素予以梳理和探讨。关于默会知识，参见邓正来：《哈耶克社会理论》，复旦大学出版社2009年版，第88-96页。
进入20世纪后，伴随着福利国家理念的兴起，不仅国家的地位和功能得到了重塑，而且也间接促使法治由消极法治向积极法治的转变，正如有学者指出：早期追求的是公民权利和政治权利，要求国家权力的消极作为，尽可能少干预社会和个人的事务。[15] 最后，拓宽法治动力来源渠道，开放不同法治主体的参与共建。
[8][英]约翰·洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第90页。 【注释】 本文系山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）《走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系》（项目批准号：IFYT1220）和2012年国家社科基金后期资助项目《法律解释的原理与方法体系》（项目批准号：12FFX016）的研究成果。
同时不能忽略社会组织的积极参与之于法治建设的价值。参见魏治勋：《亚里士多德法治概念之谬误》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。另一方面主张法治建设是国家、社会和公民共同参与完成的一项事业，强调法律运作的各个环节（立法、执法与司法）中社会组织和公民的广泛参与，以法治方式和法治思维重塑社会交往关系，维护和实现社会主体各自的权利和利益。参见[英]哈耶克：《自由社会的秩序原理》、《人类行为的结果但不是人类设计的结果》、《关于行为规则体系演化过程的若干说明》等文献，载[英]哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版。
[16]魏治勋：《善治视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2期。[15]梁莹：《治理、善治与法治》，《求实》2003年第2期。
从某种意义上来说，消极法治实现了公民消极自由和积极自由的统一，这种效果是仅靠国家单一力量推动法治建设的积极法治所难以企及的。20世纪初期以后，新的情况要求国家积极干预社会事务和个人权利自由，国家进入福利国家阶段，对国家权力能动作用的要求日益显著。
早在洛克生活时代的思想家们就发现，现实中个人自由最大的威胁是来自国家的各种公权力，这就决定了法治的重点自一开始就是强调个人权利相对于国家公权力的独立性和优先性—即使是立法权也没有被赋予不受约束的、至高无上的地位，甚至在洛克那里立法权被视为必须予以重点遏制的对象。上述转向至少说明，法治成为当今世界大多数国家所标榜的、最优的治国方案有其内在的合理性与必然性。
而积极法治在强调国家公权力的自我约束、自身法治化的同时还要依法加强对社会发展的控制和引导，国家是推进法治建设的主体，国家之外其他力量只是起到辅助作用。[2][瑞士]丽狄娅·弗莱纳、托马斯·弗莱纳：《法治》，石玉英、张玉洁等译，中国方正出版社2009年版，第10页。[14]俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。当那些具备扩展性的规则逐渐将整个社会纳人自己的调整范围时，普遍意义的秩序性规则就诞生了。
就此哈耶克得出结论：规则的起源完全不似一些学者们所认为的是人类理性设计的结果，而是自生自发的扩展秩序。尚处于法治建设路径的尝试和探索期的中国，时不时就会掀起一阵法治大跃进与法治浮夸风，追求实现法治指标、为法治建设制定完成时间表等违背法治发展一般规律做法甚嚣尘上，并成为一些地方政府进行自我炒作的话题，类似几年之内全面建成法治政府、依法治国基本方略全面落实等口号话语不断见诸媒体，但实际效果往往不尽如人意。
总体而言，无论是积极法治还是消极法治模式，都在西方政治法律文化传统中有其深厚的背景、土壤，是西方社会典型的地方性知识。[10]因此，无论是在限制与平衡公权力、保障社会独立性与个人权利，还是在完成社会整合方面，消极法治都主张私法相对于公法的优越性，但是这并不意味着公法对法治建设作用的弱化，消极法治强调的是公法向约束公权力的本职职责的回归。
以上诸多因素共同促成了积极法治路线在世界范围内的盛行，积极法治理念倡导发挥公权力在法治建设中的主导作用，尤其强调在社会各个领域内积极立法、完善法律体系，同时加快政府自身的法治化建设，做到事事皆有章可循、事事皆有法可依。因为在古典自由主义看来，法治与自由和市民社会密不可分。